Comme absolument tous les secteurs de la vie économique, le secteur de la construction est touché de plein fouet par la crise du Covid-19.

Le défi auquel nous sommes tous confrontés a justifié une réaction d’une ampleur inédite: ce 23 mars 2020 le Gouvernement a adopté un arrêté ministériel « portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 », ordonnant la fermeture de toute une série de commerces (article 1^er, §1^er), et encadrant strictement les conditions dans lesquelles les activités non touchées par cette interdiction pouvaient perdurer.

Pour le surplus, le gouvernement a incité au télétravail, et a invité les entreprises à mettre en œuvre des “règles de distanciation sociale“, en particulier le maintien d’une distance d’1,5 m entre chaque personne.

Les métiers de la construction ne sont frappés d’aucune interdiction spécifique, et les chantiers en cours peuvent en théorie se poursuivre.

Ils sont cependant soumis à des mesures d’une ampleur telle que l’on peut se demander si elles n’aboutiront pas dans certains cas à empêcher la réalisation de certains travaux. C’est en particulier la mesure de distanciation sociale de 1,5 m entre les travailleurs qui pose problème: comment respecter concrètement cette mesure sur chantier?

La première question qui vient à l’esprit de beaucoup est de savoir si les évènements que nous vivons actuellement constituent pour les entrepreneurs un cas de « force majeure ».

Dans la jurisprudence de la Cour de Cassation, la force majeure est un évènement survenu postérieurement à la conclusion du contrat, qui rend impossible – et non simplement plus onéreuse ou plus difficile – l’exécution de l’obligation du débiteur, et ce indépendamment de toute faute de ce dernier. En pareil cas, le débiteur est déchargé de son obligation.

Appliquée au secteur de la construction, une telle force majeure justifierait donc la suspension du délai accordé à l’entrepreneur pour réaliser son ouvrage.

A défaut, dans le cadre d’un marché privé[1], il ne pourra s’en prévaloir et supportera les risques générés par la situation, sauf aux parties d’avoir intégré dans leur contrat une clause de hardship envisageant pareille situation.

Du côté des promoteurs, on estimera que la crise en cours ne peut être considérée comme un cas de  force majeure. On imagine aisément que d’autres fédérations ne seront pas du même avis.

En effet, sur un plan pratique, des nuances doivent sans doute être exprimées selon les corps de métier concernés, voire selon la nature exacte des travaux en cours, et leur état d’avancement :

• les travaux de gros œuvre impliquant la coactivité de plusieurs travailleurs pour des travaux de manutention lourds sont-ils encore possible en respectant les règles de distanciation sociale ? Comment concrètement appréhender cette situation ?
• le fait que plusieurs travailleurs ne puissent utiliser le même moyen de transport rend-il l’exécution du contrat impossible? Ou simplement plus onéreuse ? Des solutions de remplacement ne sont-elles pas envisageables ?
• est-il aujourd’hui encore raisonnable de tenir des réunions de chantier ? Quid si un auteur de projet est incapable de les organiser, ou le refuse ?
• la question de l’accès aux matériaux et fournitures ne manquera également pas de se poser: a priori, on pourra sans doute considérer qu’un entrepreneur privé de tout accès aux matériaux et fournitures suite à la fermeture de diverses centrales, pourra se prévaloir d’un cas de force majeure. Mais jusqu’où devra aller un entrepreneur pour trouver des solutions de remplacement ? A partir de quand devra-t-on considérer que l’entrepreneur est réellement privé de tout accès au matériau ?

En sens inverse, certains maîtres de l’ouvrage pourraient considérer des difficultés de trésorerie liées à la crise comme un cas de force majeure les empêchant de payer les sommes dues aux entreprises. A priori, cette justification ne leur permettra pas de suspendre leurs obligations: la notion de force majeure ne s’applique pas aux obligations de somme, et l’insolvabilité d’un débiteur ne constitue pas dans son chef un tel cas de force majeure. Les Cours de cassation belge et française l’ont récemment rappelé.

En résumé, la période qui s’annonce est truffée d’incertitudes, notamment sur le plan juridique.

Si l’on peut imaginer que les cours et tribunaux auront dans certains cas une appréciation bienveillante de la situation, et seront parfois tentés de venir au secours de débiteurs lourdement impactés par la crise, il faudra également que soit préservé le respect des engagements contractuels des parties. La règle sera sans doute implacable dans certains cas, mais elle constitue aussi un garde-fou qui permettra d’éviter d’ajouter encore du chaos au chaos.

Comme souvent, vont donc s’affronter d’une part le principe de la convention loi et celui de la force obligatoire des contrats, et d’autre part la force majeure, la bonne foi et l’abus de droit….

Il appartiendra à chacun de tenter de dégager des solutions inventives, et respectueuses des intérêts légitimes de son cocontractant. S’il ne fait nul doute que les contentieux seront nombreux, on peut espérer que les parties, et leurs conseils, parviendront autant que possible à dégager des accords raisonnables, et ainsi à éviter de s’engager dans des litiges dont l’issue sera plus encore que jamais incertaine.

C’est en dégageant ces points d’équilibre que l’on pourra espérer minimiser les conséquences de ce que nous vivons tous.

[1] Le présent article ne traite que des marchés privés. La situation est différente pour les marchés publics, qui connaissent la théorie de l’imprévision

Jean-François Moreau