1. Par arrêté ministériel du 23 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 le Gouvernement belge a (notamment) fait obligation aux commerces, entreprises et services privés et publics qui ne sont pas nécessaires à la protection des besoins vitaux de la Nation et des besoins de la population, de rester fermés jusqu’au 5 avril 2020 inclus (article 1^er, §1^er). Le 27 mars 2020, le Gouvernement a annoncé que les mesures seraient prolongées jusqu’au 19 avril 2020.

Ces mesures ne sont pas sans conséquence sur l’exécution des contrats de bail commercial, tant pour les bailleurs que pour les preneurs. En effet, nombreux sont les preneurs qui exerçaient une activité commerciale mais qui, contraints de fermer leurs commerces suite aux mesures gouvernementales, se retrouvent dans l’impossibilité d’exploiter leur surface commerciale tout en étant obligés par leur convention de bail d’honorer leur loyer et leurs charges.

Cette situation exceptionnelle pose un certain nombre de difficultés et notamment celle de la possibilité pour le preneur d’un bail commercial de suspendre le paiement des loyers et/ou des charges, face à son impossibilité d’exploiter les lieux donnés en location.

2. L’arrêté ministériel du 23 mars 2020 (et avant lui, celui du 18 mars 2020) représente une décision de l’autorité publique qui porte atteinte à l’équilibre financier de situations contractuelles, ce qui, en matière civile, peut constituer un cas de force majeure.

L’épidémie de coronavirus, en tant que telle, est également constitutive de force majeure, au même titre que des catastrophes naturelles, des guerres ou des embargos.

3. Dans les contrats synallagmatiques caractérisés par une interdépendance des obligations réciproques, tel qu’un contrat de bail commercial, la survenance d’un cas de force majeure, lorsqu’elle empêche une partie de remplir ses obligations, entraine soit une suspension des autres obligations prévues au contrat, soit une dissolution de plein droit du contrat (selon que celui-ci peut ou non être utilement exécuté après le délai durant lequel les obligations ont été suspendues).

Les parties à un bail commercial sont concernées par la survenance de ce cas de force majeure puisqu’il devient impossible pour le bailleur de fournir au preneur la pleine jouissance du bien loué. Bien entendu, puisque la mesure a pour origine une décision de l’autorité publique, la situation ne résulte pas d’un comportement du bailleur. Dans cette hypothèse, la doctrine parle d’un cas particulier de « perte de l’objet » du bail.

L’article 1722 du Code civil énonce à cet égard le principe général de droit selon lequel « si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement ».

4. Lorsqu’il n’y a pas de destruction – au sens strict – du bien objet du bail mais plutôt un obstacle à la jouissance du bien, on parle de « perte juridique » du bien. Dans cette hypothèse et si la perte n’est que temporaire, il n’y a pas résiliation du bail mais uniquement une suspension des obligations des parties.

5. Une impossibilité de jouir des lieux pourrait-elle justifier une suspension du paiement des loyers, sans toutefois qu’il n’y ait de faute réelle du bailleur ? C’est la question à laquelle les cours et tribunaux seront vraisemblablement amenés à répondre au cours des mois à venir.

La solution ne va pas de soi. Le locataire continue bien souvent à jouir partiellement du bien loué en continuant à y stocker des marchandises. Il peut également profiter de la période de suspension pour exécuter des travaux dans les lieux ou y accomplir, par exemple, des activités de gestion administrative. Il est fort peu probable d’ailleurs que les preneurs soient disposés ou en mesure de restituer, ne fut-ce que temporairement, les lieux loués au bailleur.

Or, si la survenance d’une force majeure suspend temporairement l’exécution des contrats, dans leur globalité, elle ne dispense cependant pas les parties de leur devoir de bonne foi qui implique notamment le paiement d’une partie des obligations, si celles-ci ont été accomplies.

L’impossibilité de jouir des lieux n’est donc pas nécessairement totale à la suite des mesures de confinement et cette particularité pourrait justifier le paiement d’un loyer.

6. En ce qui concerne les charges, le droit commun impose que les frais et charges réclamées au preneur correspondent à des dépenses réelles (sauf si les frais et charges sont fixés forfaitairement).

Il n’y aurait aucune raison que ces dépenses soient mises à charges du bailleur si la perte de jouissance n’est que partielle. En effet, la période de fermeture et l’inexploitation de la surface commerciale impliquera de facto une diminution des consommations et donc des dépenses réelles nécessaires pour, par exemple, le stockage de la marchandise ou la gestion administrative du commerce.

En revanche, dans l’hypothèse où les charges sont fixées forfaitairement, le preneur pourrait solliciter une réduction du forfait sur base des dépenses réelles dans la mesure où le bailleur ne pourrait profiter de la fermeture imposée des commerces pour s’enrichir sur le compte du preneur en encaissant des forfaits de charges dont il sait le montant disproportionné par rapport aux consommations réelles, sous peine d’ailleurs de pouvoir se voir reprocher un abus de droit ou un enrichissement sans cause.

7. Qu’en est-il de l’hypothèse dans laquelle en raison d’une baisse du chiffre d’affaire liée aux conséquences économiques causées par la crise du coronavirus, le preneur à bail commercial ne peut plus assurer le paiement des loyers ?

Il s’agit de là de la situation inverse à celle décrite précédemment : le preneur jouit à nouveau totalement du bien loué mais en raison des circonstances post-épidémie, il n’est plus en mesure d’honorer le loyer. La question est donc de savoir si dans une telle hypothèse, le preneur pourrait se prévaloir de la force majeure que constitue la survenance de l’épidémie COVID-19 pour justifier d’une diminution du loyer.

Cette situation est plus délicate pour le preneur puisque, d’une part, le bailleur respecte bien son obligation de délivrance et, d’autre part, en vertu de l’adage « genera non pereunt » (les choses de genre ne périssent pas), les juges peinent à admettre la force majeure pour justifier l’inexécution d’une obligation de payer une somme d’argent. Dès lors qu’il n’est pas impossible pour le débiteur d’exécuter son obligation, mais que cette exécution est seulement rendue plus difficile par les circonstances, la force majeure ne peut être retenue.

Pour autant, si le bailleur réclamait l’exécution du contrat malgré la survenance de la circonstance nouvelle qu’est l’épidémie COVID-19, rendant l’exécution beaucoup plus difficile ou beaucoup plus onéreuse pour le preneur, les circonstances propres de l’espèce pourraient (peut-être) conduire le juge, de manière exceptionnelle, à retenir l’existence d’un abus de droit.

8. Compte tenu des incertitudes liées à ces questions et ces problématiques, une solution pourrait être d’envisager dès maintenant l’établissement d’un avenant au contrat de bail existant tenant compte des circonstances particulières que nous traversons afin de maintenir la poursuite du contrat pendant (1) la durée des mesures gouvernementales de fermeture des commerces et (2) l’obligation de renégociation et les modalités de mise en œuvre de celle-ci pendant la période post-coronavirus.

Une éminente doctrine souligne d’ailleurs l’émergence d’une véritable obligation de renégociation des conditions du contrat dans des circonstances constitutives de force majeure. Il convient à tout le moins de garder à l’esprit que la loi sur les baux commerciaux laisse subsister intégralement la liberté contractuelle en ce qui concerne la fixation du loyer. Aucune disposition du droit commun ou de la loi sur les baux commerciaux ne vient atténuer cette liberté conventionnelle. Il n’y a dès lors aucun obstacle à ce que les parties conviennent librement, à n’importe quel moment du contrat, de modifier leur accord initial.

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