Dans un arrêt du 12 avril 2024, la Cour de cassation s’est prononcée sur l’étendue du contrôle des sentences arbitrales au regard de l’ordre public.

Conformément à l’article 1717, § 3, b), ii), du Code judiciaire, une sentence arbitrale peut être annulée si le tribunal de première instance constate qu’elle est contraire à l’ordre public.

L’intensité du contrôle pouvant ou devant être réalisé par le tribunal de première instance à cet égard a fait l’objet de nombreuses discussions.

Comment le juge peut-il en effet apprécier si la sentence viole l’ordre public ?  Doit-il examiner si la sentence prise isolément, heurte par elle-même l’ordre public ?  Ou doit-il vérifier si les règles intéressant l’ordre public ont été correctement appliquées par le tribunal arbitral ?

La délimitation entre ce que le juge pourrait et ne pourrait pas faire est, assurément, difficile à tracer (et sans doute encore plus à appliquer dans des cas concrets).

Dans l’affaire en question, un arbitral tribunal constitué en application d’un traité bilatéral d’investissement conclu entre les Etats-Unis et la Pologne (« Treaty between the United States of America and the Republic of Poland Concerning Business and Economic Relations » daté du 21 mars 1990) avait estimé qu’une société d’investissement établie à New York avait vu son investissement soumis à un traitement discriminatoire et arbitraire.

La particularité est que selon le tribunal arbitral, la Pologne avait manqué à l’obligation de traitement juste et équitable prévue dans le traité bilatéral d’investissement en commettant un déni de justice.  Le contexte menant au déni de justice n’était pas, comme on pourrait le supposer de prime abord une absence de solution judiciaire dans un litige déterminé, mais au contraire une multiplication de jugements et d’arrêts, y compris de la Cour suprême de Pologne.

Dans sa sentence, le tribunal arbitral a spécialement mis en exergue le fait que dans trois recours qui lui ont été soumis, la Cour suprême de Pologne n’a pas appliqué les mêmes règles procédurales.  Dans deux des recours, la Cour suprême de Pologne s’est considérée liée par les faits tels qu’ils avaient été constatés par la cour d’appel ; dans un des recours, la Cour suprême de Pologne ne s’est pas considérée liée par les considérations factuelles de la cour d’appel.  Selon le tribunal arbitral, la question n’était pas de savoir si la Cour suprême avait commis une erreur de procédure mais si l’erreur avait été commise sélectivement afin de justifier une condamnation de la société d’investissement (para. 480 de la sentence – le tribunal arbitral n’a identifié aucune explication et a conclu au caractère arbitraire du traitement différencié des ressortissants polonais et des investisseurs étrangers).

La Pologne a introduit un recours en annulation contre la décision du tribunal arbitral.  Par un jugement du 18 février 2022 (Civ. Bruxelles, 18 février 2022, b-Arbitra, 2022, liv. 2, p. 376, note P. d’Argent; R.D.C., 2023, liv. 1, p. 117, note A. Hublet), le tribunal de première instance francophone de Bruxelles a annulé la sentence arbitrale pour contrariété à l’ordre public.

Le tribunal de première instance a estimé qu’il ne pouvait être question de déni de justice.  Selon le tribunal de première instance, « le caractère critiquable ou erroné d’une seule décision judiciaire ne suffit pas, en soi, à démontrer la défaillance d’un système judiciaire dans son ensemble, ni même une discrimination manifeste révélatrice d’un déni de justice en droit international  (p. 20 du jugement).  Par conséquent, « parce qu’elle condamne la Pologne pour un déni de justice de la part de sa Cour suprême qui n’est manifestement pas établi, la sentence arbitrale porte atteinte à l’ordre public international belge » (p. 20 du jugement) et le tribunal de première instance a annulé la sentence.

Saisie d’un pourvoi contre ce jugement (en vertu de l’article 1717, § 2, du Code judiciaire, lorsqu’il tranche un recours en annulation dirigé contre une sentence arbitrale, le tribunal de première instance statue en premier et dernier ressort), la Cour de cassation a cassé la décision et renvoyé l’affaire devant le tribunal de première instance de Liège.

Selon la Cour de cassation, l’article 1717, § 3, b), ii), du Code judiciaire n’implique pas que le juge de l’annulation de la sentence puisse apprécier à nouveau le litige à la lumière des dispositions d’ordre public dont l’arbitre a fait application.  La disposition en question prescrit au contraire au juge de l’annulation de contrôler si la sentence elle-même contredit l’ordre public.

Par conséquent, le jugement qui a annulé la sentence arbitrale pour les motifs présentés ci-dessus, « sans examiner les effets de cette sentence sur l’ordre public », viole l’article 1717, § 3, b), ii), du Code judiciaire.

En plus de son intérêt au regard des controverses relatives à l’étendue du contrôle des sentences arbitrales, l’arrêt du 12 avril 2024 présente un intéressant paradoxe.

Depuis des décennies, des traités internationaux et des législations favorables à l’arbitrage limitent le contrôle des juges étatiques sur les sentences rendues par des tribunaux arbitraux.  Mais il arrive désormais que ce sont des arbitraux tribunaux qui contrôlent les décisions rendues par des juridictions étatiques, y compris par les cours suprêmes.

Gautier Matray