Les clauses de non-concurrence sont légions dans de nombreuses branches du droit et se rencontrent en tout cas fréquemment dans les contrats internationaux de distribution.  La validité de telles clauses peut prêter à discussion.  En effet, elles entrent en confrontation directe avec des règles aussi fondamentales que la liberté d’entreprendre ou la libre concurrence.

En ajoutant une clause de non-concurrence dans un contrat, une partie entend se protéger contre les effets négatifs attachés à la concurrence qui serait exercée directement par le partenaire.  Un partenariat nécessite en effet souvent des investissements ou un transfert d’informations sensibles.  Dans de telles hypothèses, il peut être légitime pour la partie qui a consenti de ces investissements ou ces transferts de données de vouloir éviter de se retrouver face à un nouveau concurrent et non plus uniquement face à un partenaire.

Un équilibre à trouver

Bien qu’il n’existe pas de réglementation internationale qui définirait, pour tout type de contrats, quelles seraient les conditions à respecter et quelles limites une clause de non-concurrence ne devrait jamais dépasser, certaines règles de base peuvent être suivies afin de limiter le risque d’une éventuelle nullité dans un contexte international.

Tout d’abord, il convient de s’assurer que l’intérêt protégé par la clause de non-concurrence est légitime.  Il est une chose de vouloir éviter qu’un membre d’un réseau de distribution cesse subitement toute collaboration, emporte le fichier client, et démarche systématiquement toutes les personnes reprises dans la liste ; il en est une autre de chercher à cloisonner des marchés en vue de maintenir des prix à un niveau anormal.

Ensuite, la clause doit être limitée quant à la durée, l’espace, et le type d’activités couvertes.

La directive 86/653/CEE relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants prévoit par exemple que la clause doit viser le secteur géographique confié à l’agent commercial ainsi que le type de marchandises dont il avait la représentation aux termes du contrat d’agence.  De plus, la clause n’est valable que pour une durée maximale de deux ans après la fin du contrat (en Belgique, le législateur a toutefois choisi de réduire cette durée maximale à six mois).  De même, la Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration (2005/C 56/03) admet les clauses de non-concurrence d’une durée n’excédant pas trois ans en cas de cession d’entreprise, lorsque la cession inclut la fidélisation de la clientèle ou la transmission d’un savoir-faire.

Une réduction plutôt qu’une annulation ?

Lorsqu’ils sont confrontés à une clause de non-concurrence excessive, les juges adoptent des positions différentes.  Une première manière de réagir est de considérer que la clause de non-concurrence est nulle dans son ensemble.  Tout se passe donc comme si le contrat ne contenait aucune clause de non-concurrence.  Une autre approche consiste à réduire l’effet de la clause jusqu’à ce qu’elle se trouve dans un cadre acceptable.

En Belgique, par un arrêt du 23 janvier 2015, la Cour de cassation s’est ralliée aux défenseurs de la thèse conférant un pouvoir de modération au juge.  Selon la Cour de cassation, si une nullité partielle est possible, le juge peut en principe limiter la nullité à la partie de la convention ou de la clause contraire à cette disposition à condition toutefois que la poursuite de l’existence de la convention ou de la clause partiellement annulée réponde à l’intention des parties.

Sur ces sujets controversés qui se présentent souvent dans les contrats internationaux et en l’absence de réglementation uniforme au niveau mondial (ni même au niveau européen), il est conseillé aux exportateurs de veiller à toujours délimiter clairement l’étendue de la clause de non-concurrence.  L’insertion d’une clause de sauvegarde spécifique (c’est-à-dire une clause limitant les effets de la nullité éventuelle d’une clause ou d’une partie de clause du contrat) renforce également la force du contrat.

Gautier Matray